《中華人民共和國電子商務法》（以下稱《電子商務法》）從論證、起草、四次審議，歷時五年經各方博弈終獲通過?！峨娮由虅辗ā返某雠_開啟了電子商務法治的新局面。該法既有創新、富有智慧的條款，也有飽含爭議、觀點不一的規定，立法效果究竟如何還需要在電子商務實踐中去檢驗。

我認為《電子商務法》在以下十個方面需要引起注意。

一、處罰不只二百萬，壟斷可罰數億元

從《電子商務法》法律責任的具體處罰條款來看，電子商務經營者違法經營最高似乎只會被處二百萬元的罰款，即第八十二條、第八十三條、第八十四條中規定的罰款上限。其實不然，有的違法處罰遠遠超過二百萬元。

《電子商務法》第二十二條對濫用市場支配地位排除限制競爭的壟斷行為，根據該法第八十五條規定，應按照其它法律規定處罰。正確適用法律應當是按照《反壟斷法》第四十七條的規定進行處罰，其規定為：對于經營者濫用市場支配地位、違法實施壟斷行為的，可處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。

以某平臺經營者2017年零售額達到2萬多億元為例，如果該平臺被認定具有市場支配地位且被認定為有濫用市場支配地位排除限制競爭的行為，則其將面臨200多億元到2000多億元的罰款，對如此巨額罰款，再大的平臺經營也會大傷元氣甚至破產。

因此，除學習掌握《電子商務法》本身的規定外，還要注意到《電子商務法》與其他法律的銜接，完善對《電子商務法》法律體系的認識。

二、不分平臺皆適用，經營微商需規范。

1、不受法律規范野蠻發展的微商將成為歷史

伴隨著社交平臺經營者的蓬勃興起，以微商為代表的平臺內經營者的規模越來越大，據報道，2017年我國社交零售用戶規模就已高達2.23億人，而且還在快速增長。隨之而來的是出現了大量微商售假、侵害他人知識產權等情況，受害人權利很難得到救濟。

按照以往的觀點對于平臺的劃分，平臺可以分為信息平臺、社交平臺、交易平臺等，網絡交易管理的有關規定原來僅針對交易平臺。但隨著電子商務的發展，以往劃分平臺的界限愈發模糊，平臺之間呈現融合發展的趨勢。因此，對微商、社交平臺經營者的規制成為必然。

2、微信平臺經營者和微商的經營行為適用《電子商務法》調整

《電子商務法》第二條第一款規定了該法適用于“中華人民共和國境內的電子商務活動”，并將“通過互聯網等信息網絡銷售商品或者提供服務的經營活動”界定為“電子商務”。同時，《電子商務法》第二條第二款又規定了兩種情況，一是“法律、行政法規對銷售商品或者提供服務有規定的，適用其規定”，二是 “金融類產品和服務，利用信息網絡提供新聞信息、音視頻節目、出版以及文化產品等內容方面的服務”不適用該法。因此，通過互聯網信息平臺銷售商品提供服務的微商受《電子商務法》調整。

3、微商經營者（微信平臺經營者和在微信平臺銷售商品提供服務的微商）應履行《電子商務法》的規定

《電子商務法》第十條 電子商務經營者應當依法辦理市場主體登記。但是，個人銷售自產農副產品、家庭手工業產品，個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務活動和零星小額交易活動，以及依照法律、行政法規不需要進行登記的除外。

微商要辦理市場主體的登記，或者微信平臺要對不需要登記的微商經營者進行登記建檔。

第二十七條 電子商務平臺經營者應當要求申請進入平臺銷售商品或者提供服務的經營者提交其身份、地址、聯系方式、行政許可等真實信息，進行核驗、登記，建立登記檔案，并定期核驗更新。

電子商務平臺經營者為進入平臺銷售商品或者提供服務的非經營用戶提供服務，應當遵守本節有關規定。

按上述規定，微商要辦理市場主體的登記，或者微信平臺要對不需要登記的微商經營者進行登記建檔。

4、微信平臺經營者、微商經營者不按規定履行義務，將要受到處罰。

微商平臺的經營者應當盡快在《電子商務法》生效之前的幾個月對平臺服務規則進行調整，對在平臺內從事銷售商品、提供服務的微商進行登記核驗、提示報送等履行平臺經營者的法定義務。微商要保證銷售的商品、提供的服務合法不侵害他人的合法權益。以確微商依法合規發展。

按照《電子商務法》第八十條、八十一條、八十二條、八十三、八十四、八十五、八十六條的規定對微商平臺經營者、微商不履行核驗、登記義務，銷售、提供不符合保障人身財產安全的商品提供服務等行為除責令改正外，可高達200萬元罰款，按照有關規定記入信用檔案并予以公示的處罰。

三、先行賠償無規定，法律銜接有空隙

《電子商務法》第五十八條第三款規定“消費者要求電子商務平臺經營者承擔先行賠償責任以及電子商務平臺經營者賠償后向平臺內經營者的追償，適用《中華人民共和國消費者權益保護法》的有關規定。”而該法通篇63條并沒有對先行賠償作明確具體的規定，其中最接近先行賠償的條款是第四十四條，該條規定平臺未向權益受損的消費者提供平臺內經營者真實的名稱、地址、有效的聯系方式的，消費者可以向平臺經營者要求賠償，但該條款規定的并不是先行賠償，而是賠償義務的轉移。

第四十四條規定了平臺負有向消費者提供電商真實信息的義務，違反該義務應當提供而不提供的，消費者可以向平臺主張“賠償”，這個“賠償”并不是平臺違反信息提供這一法定義務本身應承擔的“賠償”，而是平臺未提供電商信息的行為阻礙了消費者向電商主張賠償，致使電商的賠償義務轉移到了平臺身上的“賠償”。

一般情況下，電商在進入平臺從事經營活動時，都會按照平臺的要求填寫真實信息，平臺作為交易“中間人”聯系著電商和消費者，當消費者因侵權糾紛向電商主張賠償時，平臺應當向消費者披露電商的真實信息，確保消費者順利維權，否則，就會阻斷消費者正常、順利的維權之路，使消費者陷入難以維權、甚至維權不能的境地；為保障消費者的權益得到及時、有效的救濟，第四十四條未對平臺不提供電商信息這一違反法定義務的行為本身進行規制，而是直接將電商應當承擔的賠償轉移到了平臺身上，某種意義上講，這就是對平臺違法行為的規制，但這一規定本質上是責任轉移，而非先行賠償。

先行賠償一般指因銷售商品或提供服務侵犯了消費者合法權益的情況下，在未查明平臺和電商責任的承擔時，為及時、有效保障消費者的合法權益，平臺先向消費者承擔賠償責任，待事實查明后確定最終責任人，或擔責，或追償。

四、數據泄露應正視，信息保護須強化

前有順豐3億用戶信息泄露，近有華住5億用戶信息泄露，從電子商務誕生發展之時起，用戶信息保護問題就與之相伴而生，可以說，電子商務信息共享、數據價值最大化的特點與用戶信息保護在一定程度上構成了矛盾的兩個方面，相互排斥但相互聯系。隨著電子商務向縱深發展，每位網絡用戶都有十幾條甚至幾十條賬戶信息以及與賬戶信息相對應的個人隱私數據，特別是在移動APP充斥泛濫的今天，用戶每一次注冊都需要填寫一次用戶信息，每一次填寫都是非常詳細的內容，一旦發生了用戶信息泄露，只聽得四處討伐之聲，難見到嚴懲不貸之舉，用戶信息保護的形勢隨著互聯網的發展越來越嚴峻。

用戶的個人信息大多是在電子商務活動中被收集使用，也是在電子商務活動中被泄露侵權，如此重要的部分卻并未在《電子商務法》中明確規定，甚為遺憾?！峨娮由虅辗ā窇斦晹祿孤肚闆r，強化對用戶個人信息的保護，例如，電子商務經營者收集、使用用戶的個人信息或獲取用戶有關權限的，應當向用戶明示收集信息或獲取權限的內容、規則目的，并以顯著方式告知服務的內容：

（一）電子商務經營者收集或獲取與服務有關的必要信息或權限的，應當經用戶同意，必要信息是指消費者（用戶）為獲得經營者提供的某項服務而讓渡給經營者、否則將無法獲得經營者該項服務的信息；

（二）電子商務經營者收集或獲取與服務無關的信息或權限的，應當由用戶申請；

（三）電子商務經營者應當向用戶明確收集信息與獲取權限的授權期限，每次授權不得超過三年；用戶在授權期限內撤銷授權的，電子商務經營者應當及時終止有關行為。

（四）對于收集信息、獲取權限過程中發生爭議的，應當由雙方協商解決，協商不成的，依照有關法律法規解決。

五、主體劃分不全面，支付、物流不可缺

《電子商務法》第九條第一款是關于電子商務經營者的規定，第二款是關于平臺經營者的規定，第三款是關于平臺內經營者的規定，但在電子商務活動中，除了平臺經營者和平臺內經營者，還有提供支付服務、物流服務等服務的經營者，雖然《電子商務法》第四十六條規定“除本法第九條第二款規定的服務外，電子商務平臺經營者可以按照平臺服務協議和交易規則，為經營者之間的電子商務提供倉儲、物流、支付結算、交收等服務。”但第四十六條規定的是平臺為經營者之間提供相應服務，即便在這種情況下，支付、物流和平臺經營者一般都是不同的獨立法人，盡管可能是平臺經營者獨資或者控股設立的經營者，但他們不是同一經營者。

對于物流、支付等服務，除了平臺自建的自物流體系和支付結算系統外，還有獨立的提供物流和支付等服務的服務者，它們在銷售商品、提供服務過程中雖然處于輔助服務的地位，但這并不影響他們和平臺經營者設立的支付、物流經營者一道構成為電子商務參與主體這一事實，支付經營者和物流快遞經營者作為電子商務的輔助經營者已經成為電子商務交易模式的常態，而它們在《電子商務法》規定的銷售商品、提供服務的商務活動中，雖既不屬于平臺經營者，也不屬于平臺內經營者，但它們也是不可或缺的經營者。、

因此，《電子商務法》關于電子商務主體的規定與實際情況并不相符，主體的劃分并不全面。

六、惡意“跳單”趨利害，“另有約定”待商榷

《電子商務法》第四十九條第一款規定，經營者發布的信息符合邀約的，消費者提交訂單后合同成立，當事人另有約定的，從其約定。第二款規定對當事人約定進行了限定，即經營者約定消費者付款后合同不成立的，該約定無效。該條第一款的規定可能會導致這樣一種情況的出現，即經營者故意營造貨源緊俏、質優價廉的假象進行推廣營銷，并且在前期或事先并不收取費用，當其網上宣傳營銷的目的達到時再撤下先前在網上發布的要約，既實現了營銷目的，又無需為此承擔責任，這一條款的爭議可能會持續下去。

實際上，線上銷售不同于傳統的門店銷售，在技術愈發成熟的今天，銷量統計、庫存狀況、銷售走勢可以清楚知悉，在銷量不足的情況下經營者完全可以停止接單或暫停服務。因此，法律應當完善對合同成立的規定，避免無良經營者濫用權利、惡意跳單、逃避責任的情況。

七、相應責任難理清，司法適用易混亂

《電子商務法》第三十八條第二款可謂備受爭議，“相應責任”的規定在具體的司法中的確容易產生法律沖突和適用的混亂。就法律規定而言，關系消費者生命健康的商品或者服務的，《電子商務法》第三十八條第二款規定的是“相應責任”，而《食品安全法》第一百三十一條規定的是連帶責任，同樣是對消費者生命健康的保護，兩部法律的規定卻并不相同，令人難以理解。

就法律適用而言，相應責任根據具體的情況，可能是全部責任、次要責任，也可能是連帶責任、按份責任或者補充責任。不同的案情有不同的認定，不同的認定對應不同的責任，“相應責任”的規定使得當事人在糾紛解決過程中沒有確定具體的標準，也容易出現同案不同判的情況，對司法公正造成一定的負面影響。因此，對于“相應責任”的規定及適用還有待進一步明確。

八、網上拍賣有條件，線上線下要平等

《電子商務法》第四條規定第四條的國家平等對待線上線下的商務活動，第十二條的規定，需要行政許可的，應當取得行政許可。第二條第三款規定法律、行政法規對銷售商品或者提供服務有規定的，適用其規定。

對于網絡拍賣，特別是司法拍賣，主要的依據是《最高人民法院關于人民法院網絡司法拍賣若干問題的規定》，但作為網絡商事活動的網上拍賣，其應當按照《拍賣法》等法律行政法規取得行政許可，而現在的司法拍賣卻依照司法解釋就從事拍賣活動，《司法解釋》不是《電子商務法》第二條規定排除適用的法律法規。因此，網上拍賣也應當取得行政許可。

九、法律引用似不妥，立法技術待提高

《電子商務法》中明確引用了六部法律，即《廣告法》、《民法總則》、《合同法》、《電子簽名法》、《消費者權益保護法》、《網絡安全法》。而《電子商務法》作為電子商務領域的“基本法”，不僅涉及電子商務的方方面面，還涉及諸多法律領域，例如，對于電子商務爭議解決以及民事責任的承擔，消費者提起訴訟的是不是還應當引用民訴法的有關規定；對于濫用市場支配地位，是不是還引用《反壟斷法》。僅直接引用了六部法律，而其它的法律名稱沒有直接引用，給人厚此薄彼之感。

在立法中應盡量少引用其它具體法律，一部法律很難全部引用涉及到的法律，被引用到的其它具體法律會修訂、修改、更名甚至廢止。因此，需要提高立法技術，避免法律不協調。

十、信息公示應準確，保障消費知情權

《電子商務法》第十五條規定經營者要持續公示營業執照信息，該條意在保障消費者知情權，本無可厚非；但實際上，有的經營者公示的信息除了有經營者的信息，還有非經營者的信息，這樣的公示往往會對消費者構成一定誤導，甚至在司法實踐中，也會對審判者確定適格當事人造成一定混亂，特別是在跨境平臺內經營者中，對平臺內經營者主體的認定更容易出現混淆。

例如，法律規定境外經營者不能直接在境內從事經營活動，但如果平臺在公示經營者信息時，將境外經營者信息也公布其中，一旦發生訟爭，對于適格主體的確定就會造成混亂，甚至還有違法之嫌。因此，法律應當對信息公示作出更為明確具體的規定，如規定經營者要持續公示經營者自身的營業執照，不得公示其它經營者的信息，以更有效保障消費者的知情權。

以上十個觀點，既有對法律規定進行進一步闡述明確的部分，也有因規范不夠嚴密而提出的瑕疵之處，僅供參考。

作者：邱寶昌(北京市法學會電子商務法治研究會會長)

編輯：foodqm