檢察官： 此行為涉嫌構成盜竊罪

　　酒店服務員用冒牌洋酒調包酒店的某品牌真洋酒，后東窗事發。那么，該服務員的調包行為是構成職務侵占，還是詐騙罪或是盜竊罪？一起來聽聽泉州市豐澤區檢察院檢察官的分析。

　　劉某系泉州市豐澤區某酒店KTV傳送酒水的服務員，其工作職責是將包廂內客人訂的酒水等從吧臺送到包廂內。

　　2016年11月至2017年1月期間，劉某在傳送酒水的過程中，到樓梯轉角一小儲藏間，將某品牌洋酒與事先藏在該處冒牌洋酒進行調換，并將冒牌洋酒送到包廂。

　　劉某采取這種以假換真的方式，先后11次將酒店的15瓶洋酒盜走。此外，劉某還乘吧臺無人之機，偷拿放在吧臺抽屜內倉庫的鑰匙，到一樓倉庫和四樓倉庫盜走某品牌洋酒3瓶。經鑒定，每瓶洋酒的價格為人民幣939元，涉案贓物價值共計人民幣16902元。

　　2017年1月下旬，該酒店保安巡邏時發現一男子形跡可疑，遂上前詢問，并在該男子身邊查到裝有冒牌洋酒的行李箱，該男子稱系劉某指使。酒店隨即打電話報警，民警到該酒店將劉某抓獲，劉某到案后對犯罪事實供認不諱。

　　那么， 對于劉某偷拿倉庫鑰匙盜走倉庫內洋酒的行為，構成盜竊行為并無異議。但劉某采取以假換真這種調包方式占有酒店洋酒的行為該如何定性呢？是涉嫌職務侵占，還是詐騙罪或是盜竊罪呢？

　　檢察官說法：

　　豐澤區檢察院檢察官表示，劉某的行為涉嫌構成盜竊罪。首先，劉某的行為不構成詐騙罪。詐騙罪的基本構造為：行為人實施了欺騙行為——受騙者產生錯誤認識——受騙者基于錯誤認識處分財產——行為人或第三者取得財產——被害人因此遭受財產損失。本案到案發，沒有客人向酒店反應其訂的酒水系假酒，也未提出賠償請求，劉某也沒有從消費的客人那里獲得財物。酒店本身因其沒有處分認識能力，不能成為詐騙的對象，且酒店在本案中也沒有損失。因此，劉某的行為不符合詐騙罪的構成要件，不構成詐騙罪。

　　其次，劉某的行為也不構成職務侵占行為。只有基于職務或者業務所占有的本單位財物非法據為已有的，才成立職務侵占罪。我國《刑法》第271條所規定的“利用職務上的便利”，并不是指占為己有或者據為己有的行為本身利用了職務上的便利，而是指據為己有的財物是基于行為人的職務（或業務）所占有的本單位財物。反之單位工作人員將自己沒有基于職務或業務占有的本單位財物據為己有的，則應視行為特點認定為盜竊或者詐騙。

　　因此，劉某在傳送過程中利用暫時性接觸酒的便利條件，通過以假換真這種秘密竊取的方式，將酒店的酒占為己有，該行為更符合盜竊罪的構成要件，即構成盜竊罪。本案應將劉某兩種盜竊方式所盜取的財物的數額予以累加，作為其盜竊的犯罪數額。